Législation relative à la discrimination
Les Pays-Bas disposent d’un cadre juridique étendu contre la discrimination. Les personnes transgenres sont protégées par la Loi générale sur l’égalité de traitement, le Code pénal et l’article 1er de la Constitution. Parallèlement, l’articulation entre la protection fondée sur le genre et celle fondée sur le sexe soulève des questions juridiques rarement abordées dans les médias généralistes, notamment lorsque des affirmations factuelles sur le sexe biologique se heurtent à des revendications fondées sur l’identité.
La Loi générale sur l’égalité de traitement (AWGB)
La AWGB interdit les distinctions fondées notamment sur le sexe. Depuis une modification législative de 2019 (Stb. 2019, 246), les « caractéristiques sexuelles, l’identité de genre et l’expression de genre » figurent explicitement parmi les motifs prévus par la loi. Les personnes transgenres sont ainsi protégées dans le domaine de l’emploi, de l’enseignement et de l’offre de biens et de services, même si elles n’ont pas modifié l’enregistrement de leur sexe.
Code pénal
Les articles 137c à 137g du Code pénal néerlandais interdisent l’injure envers un groupe, l’incitation à la haine et la discrimination. L’« identité de genre » et l’« expression de genre » ne constituent pas des motifs distincts dans ces articles. L’article 137c (injure envers un groupe) mentionne la race, la religion ou les convictions, l’orientation sexuelle et le handicap. L’article 137d (incitation à la haine, à la discrimination ou à la violence) ajoute le motif du sexe, qui peut couvrir la discrimination des personnes transgenres. Leur application relève du cadre pénal ordinaire : la liberté d’expression (article 7 de la Constitution, article 10 de la CEDH) reste un critère déterminant. Dans les affaires concrètes, le ministère public et les tribunaux recherchent un équilibre entre la protection des personnes et le débat public sur les questions de genre. Les affirmations concernant le sexe biologique, les critiques d’une proposition de loi ou les interrogations relatives aux soins médicaux relèvent en principe de la liberté d’expression. Une disposition pénale distincte est la loi pénalisant les pratiques de conversion, adoptée par l’Eerste Kamer (le Sénat néerlandais) le 16 juin 2026 ; voir l’interdiction des thérapies de conversion. La manière dont cette loi s’articule avec la liberté de religion est expliquée sur conversiewet.nl, dans la présentation des droits fondamentaux et de la loi sur les pratiques de conversion.
Article 1er de la Constitution
Depuis 2023, l’article 1er de la Constitution a été élargi : toute discrimination, quel qu’en soit le motif, notamment la « orientation sexuelle » et — selon les travaux préparatoires — l’identité de genre, est interdite. Les droits fondamentaux s’appliquent principalement dans les relations verticales (entre l’État et les citoyens) ; dans les relations horizontales (entre particuliers), c’est surtout l’AWGB qui est invoquée.
Application de la loi et signalement
Les personnes victimes de discrimination peuvent :
- Déposer une plainte auprès de l’Institut néerlandais des droits de l’homme. Celui-ci rend des avis, et non des décisions contraignantes.
- Effectuer un signalement auprès d’un bureau de lutte contre la discrimination (ADB) de leur région.
- Déposer plainte auprès de la police en cas de discrimination pénalement répréhensible.
- Engager une procédure civile devant le tribunal.
Limites et exceptions à la protection
Les interdictions de discrimination ne sont jamais absolues. L’AWGB et les directives européennes prévoient des exceptions pour :
- Les fonctions ecclésiastiques exercées de bonne foi lorsque le sexe ou l’état matrimonial constitue une exigence essentielle.
- La sécurité et la vie privée dans les structures fondées sur le sexe (telles que les centres d’accueil pour femmes, les prisons, les catégories sportives et les soins intimes). Une différenciation est autorisée lorsqu’elle est proportionnée et poursuit un objectif légitime.
- La liberté d’expression et la recherche scientifique : les affirmations factuelles sur le sexe biologique, le débat scientifique sur les modèles de soins et l’analyse critique de la législation sont protégés.
Au Royaume-Uni, l’Employment Appeal Tribunal a jugé en 2021, dans l’affaire Forstater v. CGD Europe, que les « convictions critiques à l’égard du genre » (l’idée que le sexe est biologique et immuable) constituent une conviction protégée par la loi. Aux Pays-Bas, la jurisprudence sur ce sujet reste encore limitée.
Tension entre protection et débat
Un point qui complique l’application actuelle tient à la tendance à qualifier d’« transphobes » des affirmations factuelles (« les femmes sont des femelles humaines adultes », « une femme trans est biologiquement de sexe masculin »). Sur le plan juridique, cela est loin d’être évident ; sur le plan social, ces affirmations touchent toutefois au débat public. Pour appliquer correctement le droit de la discrimination, il est important de maintenir la distinction entre :
- le fait de désavantager concrètement une personne en raison de son identité de genre (interdit) ;
- les affirmations factuelles ou normatives sur le sexe biologique et le genre en tant que question de politique publique (autorisé).
Dimension européenne
Les directives européennes 2000/78/CE et 2006/54/CE ont été interprétées par la Cour de justice comme s’appliquant également à la transition de genre (P. contre S. et Cornwall County Council, 1996). Dans le même temps, l’Union européenne respecte la compétence des États membres pour maintenir des structures fondées sur le sexe, comme l’a récemment confirmé la jurisprudence britannique (For Women Scotland Ltd v The Scottish Ministers, 2025). Les conséquences de cet arrêt pour les espaces séparés selon le sexe sont expliquées sur vrouwenruimtes.nl, dans l’explication de l’arrêt For Women Scotland.